רשלנות רפואית – המדריך לתובע - פגיעה בסיכויי החלמה

אחד האתגרים המשמעותיים ביותר הניצבים בפני ניזוק מרשלנות רפואית המבקש לתבוע את נזקו מהרופא המתרשל הינו הוכחת קשר סיבתי בין מעשה הרשלנות לבין הנזק.

בהעדר קשר סיבתי, למרות קיומה של רשלנות וקיומו של נזק, לא תתגבש זכותו של הנפגע לפיצוי. המבחן המקובל לבחינת הקשר הסיבתי העובדתי הוא מבחן הסיבה שאין בלתה (causa sune que non). לפי הכלל הנוהג במשפט הישראלי, כדי לזכות בתביעה על הנפגע מהעוולה - מהרשלנות הרפואית במקרה דנן- לעמוד בנטל שכנוע של מאזן הסתברויות, קרי: עליו להוכיח בהסתברות של מעל 50% כי הרשלנות היא זו שגרמה לנזק. התוצאה היא, אם כן, בינארית, אם עמד התובע בנטל השכנוע והוכיח כי ההפרה היא שגרמה לנזק יזכה הוא במלוא תביעתו; אם לא עמד התובע בנטל האמור, תידחה תביעתו.

בהקשר של רשלנות רפואית, דרישת הסיבתיות משמשת לעיתים רבות חסם משמעותי בפני התובע. מטבע הדברים, רשלנות רפואית מתבצעת לעיתים רבות בתנאי פתיחה בהם התובע מלכתחילה הגיע עם בעיה רפואית ונוצר קושי לקשר סיבתית בין הנזק לבין הרשלנות הרפואית, מצב שמכונה "עמימות סיבתית".

במשך השנים, התפתחו בדין הישראלי כלים מספר המאפשרים לתובע להתגבר על מכשול העמימות הסיבתית. במאמר זה, "רשלנות רפואית – המדריך לתובע - פגיעה בסיכויי החלמה", נסקור את אחד המרכזיים שבהם - דוקטרינת הפגיעה בסיכויי החלמה ונעמוד על מאפייניה, תנאיה וההלכות שעיצבו את יישומה בפועל.

דוקטרינת הפגיעה בסיכוי - קווים לדמותה

בדיני הנזיקין בישראל, דוקטרינת הפגיעה בסיכוי מיושמת כיום בהקשר של פגיעה בסיכויי החלמה. דוקטרינה זו, משמשת פתרון במקרים בהם התרשלות של רופאים הקטינה את סיכויי ההחלמה של החולה וידוע שהחולה סבל מנזק אך לא ידוע האם לולא ההתרשלות הוא היה סובל מהנזק. על פי הדוקטרינה, ניתן לפסוק פיצוי בשיעור המשקף את שיעור הסיכוי שנפגע במכפלת הנזק שאירע לתובע. כך לדוגמה אם רופא התרשל וסיכוייו של התובע פחתו מ-40% ל-0, ונזקו של התובע עמד על 100,000 ₪, הוא יזכה בפיצוי של 40,000 ₪.

דוקטרינת הפגיעה בסיכוי יושמה לראשונה בפסק דינו של בית המשפט העליון בע"א 231/84 קופת חולים של ההסתדרות הכללית נ' פאתח פ"ד מב(3) 312 (1988) (להלן: "הלכת פאתח"). בהקשר של פגיעה בסיכויי החלמה.

באותה פרשה התובע נכנס לניתוח באוזנו במהלכו שותק עצב הפנים הימני שלו. על אף שהרופאים לא התרשלו בניתוח עצמו, הם התרשלו באבחון הנזק לשם תיקונו. כך, חלף זמן רב עד שבוצע ניתוח נוסף, שהיה מאוחר מידיי. נקבע שלאחר הניתוח הראשון, בו אירע הנזק, עמדו לתובע 30% להחלים וכי סיכויים אלו אבדו בשל הרשלנות באבחון הנזק. לפי כלל מאזן ההסתברויות התובע לא היה זכאי לפיצוי שכן בשיעור של למעלה מ50% אף לולא ההתרשלות התובע לא היה מחלים. בית המשפט לא יישם את כלל מאזן ההסתברויות אלא קבע שהתובע זכאי לפיצוי שמשקף את הנזק שנגרם לו בגין אובדן הסיכוי להחלים. דרך החישוב בוצעה על פי מכפלה של שיעור הפגיעה בסיכויי ההחלמה בסכום הנזק הכולל.

ההצדקה לדוקטרינה, כפי שעולה מהפסיקה היא, שעצם אובדן סיכויי ההחלמה מהווים נזק בר פיצוי: הסיכויים שהיו לניזוק להחלים מהווים נכס אותו שלל המזיק. בכך לראשונה, בית המשפט הכיר בראש נזק חדש של פגיעה בסיכוי, בהקשר של סיכויי החלמה. לאורך השנים, הלכת פאתח הכתה שורשים בדיני הנזיקין בישראל ואחריה צעדו בדרך זו פסיקות נוספות.

גבולות הדוקטרינה

גבולותיה של דוקטרינת הפגיעה בסיכוי לא שורטטו בהלכת פאתח. אגב אורחא, ציין השופט לוין כי "מקובלת עליי ההשקפה, שאובדן סיכויי ההחלמה, שנגרם עקב רשלנות, יכול להיחשב, הוא עצמו, כנזק בר-פיצוי. לעניין זה אין, לדעתי, הבדל בין דיני החוזים לבין דיני הנזיקין. [...] לעניין זה אין, לדעתי, הבדל בין מקרה, שבו הסיכוי שאבד גדול או קטן מ-50%".

אולם עיון בפסקי הדין שבאו לאחר הלכת פאתח מלמד שגבולות הדוקטרינה בפועל לא נפרצו מעבר לפגיעה בסיכויי החלמה. כך, בע"א 6643/95 כהן נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית לעובדים בארץ ישראל פ"ד נג(2) 680 (1999) דן בית המשפט העליון באפשרות להכיר באובדן סיכוי שלא ללקות בליקויי הולדה. באותה הפרשה, התובע נולד עם שיתוק מוחין ולא היה ברור האם זו תוצאה של הפגות או של הזיהום. הרופאים התרשלו בכך שלא גילו מוקדם את הזיהום ולכן שאלת הפיצוי נגזרה משאלת הקשר הסיבתי שבין הזיהום לבין השיתוק. השופטת שטרסברג-כהן ביקשה לפסוק בפרשה זו פיצוי חלקי המבוסס על אובדן הסיכוי שלא ללקות בליקויי הולדה, אולם כנגד דעתה, נשארה שאלה זו בצריך עיון.

בפסק דין נוסף (ת"א (מחוזי חיפה) 1588/00 ברכה נ' גולדבליט (7.3.2005)), דן בית המשפט בשאלת הרחבת הדוקטרינה לתחומים נוספים, בהקשר של אובדן סיכוי לזכות במשפט. באותה הפרשה, עורך דין התרשל כלפי לקוחותיו שביקשו להתגונן מפני תביעה כנגדם. תביעת הלקוחות נתקלה בקשיי סיבתיות שכן לא הוכח במאזן הסתברויות שלולא התרשלותו הם היו זוכים במשפט. בית המשפט המחוזי הכיר עקרונית באפשרות לפסוק פיצוי בגין אובדן הסיכוי לזכות במשפט אולם משלא הוכיחו התובעים שהיה להם סיכוי, נפסק להם פיצוי בגין "נזק כללי". ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי שהוגש לבית המשפט העליון נדחה.

אם כן, בפועל, בדיני הנזיקין בישראל, דוקטרינת הפגיעה בסיכוי משמשת פתרון לעמימות סיבתית רק במקרים של פגיעה בסיכויי החלמה ורק במקרים בהם נגרם לחולה נזק פיזי בפועל.

דוקטרינת הפגיעה בסיכוי עמדה למבחן משמעותי באחד מפסקי הדין המרכזיים בנושא של עמימות סיבתית - פסק הדין בפרשת מלול (דנ"א 4693/05 בי"ח כרמל- חיפה נ' מלול (29.8.2010)).  בדיון הנוסף שנערך בפרשה זו, השופט ריבלין הביע דעתו שלא ראוי ליישם עוד את הדוקטרינה במשפט הישראלי וכי הכרה באחריות יחסית תעשה על פי מבחן ההטיה החוזרת ונשנית בלבד (על דוקטרינה זו נרחיב במאמר נפרד) עם זאת, גם השופט ריבלין צידד בהשארת הדוקטרינה על כנה לאור כך שהיא השתרשה במשפט הישראלי. יחד עם אמירות אלו, דומה שפסק הדין בעניין מלול עיגן וביסס בשנית את מעמדה של הדוקטרינה בהקשר של פגיעה בסיכויי החלמה.

סיכוי שגבוה מ-50%

סוגיה נוספת שהתעוררה סביב החלת הדוקטרינה נוגעת לשאלה האם יש להחיל את הדוקטרינה בצורה סימטרית. כלומר, להחיל את הדוקטרינה גם לרעת התובעים, כאשר הסיכויים שלהם גבוהים מ-50%,לפסוק פיצוי בהתאם לסיכוי ולא לפסוק פיצוי של 100% כפי שמתבקש לפי כלל מאזן ההסתברויות. בהלכת פאתח, השופט לוין צידד בהחלה סימטרית של הדוקטרינה: "אין, לדעתי, הבדל בין מקרה, שבו הסיכוי שאבד גדול או קטן מ-50%. הואיל ובשני המקרים לא יזכה הניזוק בפיצוי אלא בשיעור הסיכוי שהפסיד עקב הרשלנות".

גישתו של השופט לוין לסוגיה מצאה ביטוי בכמה פסקי דין של בית המשפט העליון שיישמו גישה זאת ונפסקו לתובעים פיצויים הגבוהים מ-50% ונמוכים מ-100%. (ראו למשל: ע"א 2245/91 ברנשטיין נ' עטיה פ"ד מט(3) 709 (1995); ע"א 5049/91 קופת חולים של ההסתדרות הכללית נ' רחמן פ"ד מט(2) 369, (1995); ע"א 44/08 שירותי בריאות כללית נ' קסלר (19.5.2009)). עם זאת, ברוב המכריע של המקרים, סייעה הדוקטרינה לתובעים ובמקרים בהם אלו האחרונים החזיקו בסיכוי של מעל 50% בית המשפט פסק להם פיצוי מלא (לסקירה מלאה ראו: ישראל גלעד ואהוד גוטל "על הרחבת האחריות בנזיקין בהיבט הסיבתי – מבט ביקורתי" משפטים לד 385 410,411 (2004)).

בדיון הנוסף בעניין מלול סוגיה זו לא זכתה להכרעה. חלפו כמה שנים והשאלה ניצבה שוב לפתחו של בית המשפט העליון בפסק דינו בע"א 3900/14 ל.ד. נ' המרכז הרפואי הלל יפה (02.12.2015)). בפרשה זו, התובעת עברה ניתוח להסרת גידול סרטני בבלוטות התריס שבמהלכו נפגעו חלק מארבעת בלוטות התריס שלה. לאחר מכן היא עברה ניתוח נוסף באותו האזור במהלכו נפגעה בלוטה נוספת. על אף שהרופאים ידעו את חשיבות השמירה על הבלוטות הנותרות, הוחלט שלא לבצע השתלה של הבלוטה שנפגעה, החלטה לגביה קבע בית המשפט שהייתה רשלנות.

בערעור שנידון בבית המשפט העליון נקבע כי סיכויי ההחלמה של התובעת היו גבוהים מ-50%. לנוכח זאת, עלתה השאלה האם מגיעה לתובעת פיצוי מלא או שמא על פי שיעור הסיכוי שלה, אף אם יתברר כי הוא גבוה מ-50%.  השופט עמית בפסק הדין, מזכיר את הגישה שהובעה בהלכת פאתח לפיה גם אובדן סיכויים של מעל 50% מזכה את התובע בפיצוי יחסי, ומחליט לאמץ תחתיה את הגישה הא-סימטרית. על פיה, פגיעה בסיכוי של מתחת ל-50% תוביל לפיצוי יחסי, בשיעור הסיכוי שנפגע, ואילו פגיעה בסיכוי של מעל ל-50% תזכה את התובע בפיצוי מלא. לעמדה זו הצטרפו בפסק הדין השופטים חיות ופוגלמן וכך למעשה נקבעה הלכה חדשה בנושא.

ראש נזק בתחפושת?  

סוגיה נוספת שעוררה דיון בפסיקה ובספרות נוגעת לשאלת הסיווג של הפיצוי מכוחה של הדוקטרינה. בתחילת דרכה, בין היתר בהלכת פאתח, רווחה הדעה כי מדובר בהכרה בראש נזק עצמאי של פגיעה בסיכוי. תחת הנחה זו, דוקטרינת הפגיעה בסיכוי לא סווגה כדוקטרינה של אחריות יחסית המהווה חריג לכלל מאזן ההסתברויות אלא כראש נזק חדש. בהתאם, נדרש להוכיח במאזן הסתברויות שהיה סיכוי התחלתי שנפגע כתוצאה מההתרשלות של הרופאים. דרישה זו ממחישה שההכרה בפגיעה בסיכוי התבססה על הכרה בראש נזק חדש ולכך, ככל ראש נזק אחר, יש להוכיח את הנזק על פי כלל מאזן הסתברויות.

ביטוי ראשון לגישת סיווג זו עלה כבר בעניין פאתח שם כתב השופט לוין: "מקובלת עלי ההשקפה, שאובדן סיכויי החלמה, שנגרם עקב רשלנות, יכול להיחשב, הוא עצמו, כנזק בר-פיצוי".

בפסק דין נוסף שניתן בסוגיה (ע"א 1892/95 אבו סעדה נ' שירות בתי הסוהר פ"ד נא(2) 704 (1997)) גישה זו התחדדה אף יותר. באותה הפרשה, אסיר תבע ברשלנות את רופאי הכלא על שהתרשלו בכך שלא אבחנו במועד את הפגיעה שנגרמה לו ולא נתנו לו טיפול נכון, רשלנות שגרמה לטענתו להקטנת הסיכויים שלו להחלים. בית המשפט ניתח את דוקטרינת הפגיעה בסיכוי ומצביע על הצורך להבחין בין השאלה האם ההתרשלות גרמה לאובדן סיכוי, אותה נדרשים להוכיח על פי כלל מאזן ההסתברויות, לבין השאלה מהו שיעור הסיכוי שנפגע. בית המשפט ציין שביישום הדוקטרינה שני שלבים: "בשלב הראשון, שלב הוכחת הקשר הסיבתי בין ההתרשלות לנזק, על המשיבות להוכיח כי התרשלות רופאת המשפחה שהביאה לעיכוב של כשבועיים בתחילת הטיפול, גרמה לגריעה מסיכויי ההחלמה. בשלב השני, שלב קביעת היקף האחריות לנזק, יש להעריך את שיעורה של אותה הגריעה".

לגישת סיווג זה חשיבות נודעת בכל הנוגע לדיון סביב ההצדקות לתחולתה של הדוקטרינה. מאחר ומדובר בהכרה בראש נזק חדש ולא במעבר לכלל הכרעה יחסי, ההכרה בדוקטרינה לא נתפסה כיוצרת מהפכה בדיני הראיות. רטוריקה זו עולה בחלק מפסקי הדין שהחילו את הדוקטרינה.

כך למשל כתב השופט ריבלין בפסק דינו בע"א 7469/03 המרכז הרפואי שערי צדק נ' כהן ( 17.4.2005)):

 "ראוי לשוב ולהבהיר את סיווגה הנכון של דוקטרינה זו: הרעיון העומד מאחורי הדוקטרינה הוא קביעת ראש נזק של "אבדן סיכויי החלמה", כאשר על התובע להראות כי נתקיימו יסודות העוולה ביחס לראש נזק זה. הדוקטרינה אינה סוטה מן הכלל הרגיל של 'הכל או לא כלום'. שהרי, מחייבת היא את התובע להוכיח, במאזן הסתברויות, כי הנתבע גרם ברשלנות לנזק מן הסוג האמור, ומשנקבע שכך הוא, החבות נסבה על הנזק כולו".

בשנים האחרונות ניתן לראות ניצנים של שינוי בתפיסת בית המשפט את סיווג הדוקטרינה. אף השופט ריבלין, שצוטט לעיל, הביע דעתו בכמה פסקי דין כי למעשה דוקטרינת אובדן הסיכוי איננה מושתתת על ההכרה בראש נזק חדש אלא מהווה פיצוי יחסי. ביטוי ראשון לכך ניתן כבר בדיון הנוסף בפרשת מלול שם השופט ריבלין הביע פקפוק בעצמאות ראש הנזק של אובדן סיכויי החלמה וזאת לאור העובדה שהפסיקה בישראל לא קבעה שיש לפסוק פיצוי גם במקרה בו לאחר הפגיעה בסיכוי החולה החלים – דבר המתחייב לגישתו מההיגיון הפנימי הכרוך בהכרה בראש הנזק החדש של פגיה בסיכוי (ע"א 10399/08 פרוטס נ' צ'ירגייב (04.04.2011)).

על גישה זו חזר השופט ריבלין בע"א 676/10 עזבון המנוחה שרה אליהו ז"ל נ' קופת חולים לאומית (13.07.2011)) ופסקי דין נוספים צעדו בעקבותיו. (ראו למשל: ע"א 1535/13 מדינת ישראל נ' איבי(03.09.15)). אם כי עדיין ישנם פסקי דין שניתחו פגיעה בסיכויי החלמה כראש נזק מובחן. (רע"א 2146/08 בושוויק נ' מרכז רפואי בני ציון (12.01.2001); ע"א 1693/09 עזבון המנוחה פלונית נ' בית החולים אסף הרופא (03.09.2014(; ע"א 1411/11 שירותי בריאות כללית נ'  אברמוביץ (06.05.2013)).

לפחות חלק  מפסקי הדין מהעת האחרונה שעסקו בפגיעה בסיכוי פסקו פיצוי על בסיס תיאורטי של פיצוי יחסי ולא באמצעות הכרה בראש נזק חדש של פגיעה בסיכוי. בהתאם, ועל אף שבהקשר של פגיעה בסיכויי החלמה מעמדה של הדוקטרינה התקבע בישראל, סיווג הדוקטרינה תחת קטגוריה של פיצוי יחסי עשוי להשפיע על מידת האהדה שבית המשפט יגלה כלפי התובעים פיצוי באמצעותה.

לסיכום:

חרף האתגר העומד בפני התובע הכרוך בהוכחת הקשר הסיבתי במקרים של רשלנות רפואית, הפסיקה בישראל עודנה מיישמת, במקרים מסוימים, את דוקטרינת הפגיעה בסיכויי ההחלמה וכך מסייעת לתובע לקבל פיצוי אף ללא הוכחה "רגילה" של הקשר הסיבתי בין הרשלנות לבין הנזק. המגמה בפסיקה כאמור הינה לפסוק לתבוע פיצוי יחסי במקרה של פגיעה בסיכויים הנמוכה מ-50% ופיצוי מלא במקרה של פגיעה בסיכויים הגבוהה מ-50%.

אם נפגעתם מרשלנות רפואית ואתם זקוקים לסיוע בכדי להבין מהם זכויותיכם, הנכם מוזמנים לפנות אלינו ונשמח להעמיד לרשותכם את הידע והנסיון שלנו.

צרו קשר