רשלנות רפואית – המדריך לתובע – עמימות סיבתית ופתרונות

כפי שסקרנו במאמר קודם, אחד האתגרים המשמעותיים ביותר הניצבים בפני ניזוק מרשלנות רפואית המבקש לתבוע את נזקו מהרופא המתרשל הינו הוכחת קשר סיבתי בין מעשה הרשלנות לבין הנזק.

בעשורים האחרונים התפתח דיון ענף סביב סוגיה זו: כיצד ניתן להתגבר על מכשול הקשר הסיבתי בהקשר של רשלנות רפואית ולאפשר לתובעים פסיקת פיצויים בגין נזקם?

רקע

סיבתיות עמומה הינה הגדרה יחסית רחבה המתייחסת למצבים המאופיינים בחוסר ודאות אינהרנטי בכל הנוגע להתקיימות דרישת הקשר הסיבתי בין המעשה העוולתי לבין הנזק. במקרים אלו ניתן לאפיין שתי גישות הכרעה מרכזיות. הראשונה, היא הגישה הבינארית על-פיה על המשפט לדבר בקול צלול וברור ולהכריע באופן חד-משמעי בסוגיה העומדת לדיון. על-פי גישה זו, כאשר התובע לא הצליח להרים את נטל ההוכחה, במשפט האזרחי – במאזן הסתברויות, הוא לא יזכה לכל סעד ומנגד, כאשר הצליח התובע להרים את נטל ההוכחה הוא זוכה במלוא התביעה. הגישה השנייה היא הגישה ההסתברותית. על-פיה ניתן להכיר בהפרת חוזה, גרימת נזק, ועבירה פלילית למחצה, לשליש ולרביע. כך למשל, על-פי גישה זו, תובע שהוכיח את טענותיו ב-30% יזכה בתביעה בשיעור של 30% וזאת אף שברי כי במציאות האפשרות שהנתבע גרם ל-30% מהנזק אינה אפשרית: במציאות או שטענות התובע נכונות, או אז ראוי שיישא הנתבע במלוא הנזק או שהן  אינן נכונות ויצא הנתבע פטור בלא כלום.

באופן מסורתי, המשפט הנוהג זוהה עם הגישה הבינארית ולא נפסקו פיצויים לתובעים שלא הצליחו להוכיח במאזן הסתברויות את התקיימות דרישת הקשר הסיבתי. אט אט מצב זה החל להשתנות ומלומדים ושופטים הצביעו על הצורך בחשיבה מחודשת על גישת ההכרעה הראויה במצבי סיבתיות עמומה. בעיקר, חדירתן של תאוריות מתמטיות לעולם המשפט הניבה מרחב חדש של חשיבה, במסגרתה  הכמיהה לוודאות מתמטית ביקשה למצוא מענה.

בישראל, הדיון בסוגיה התפתח בעיקר בדיני הנזיקין במסגרת תביעות רשלנות שביקשו לעשות שימוש בכלים הסתברותיים בכדי לבסס פיצוי שאינו בינארי. דיון זה הגיע לשיא בפרשת מלול (דנ"א 4693/05 בי"ח כרמל-חיפה נ' מלול (29.8.2010)) (להלן: "פרשת מלול"), שם ביקש בית המשפט העליון לסדר משנתו בסוגיה ולקבוע כללים ברורים ביחסו של המשפט הישראלי לשימוש בכלים הסתברותיים בקביעת פיצויים נזיקיים.

במסגרת מאמר זה "רשלנות רפואית – המדריך לתובע – עמימות סיבתית ופתרונות" נסקור את האתגרים הקיימים בהוכחת הקשר הסיבתי במקרים של רשלנות רפואית ונעמוד על כמה מהפתרונות האפשריים לבעיה זו.

 על דרישת הקשר הסיבתי

במשפט המודרני האחריות הנזיקין מורכבת, בדרך כלל, משלושה רכיבים מרכזיים: אשם, נזק וקשר סיבתי בין האשם לבין הנזק. מהותו של הקשר הסיבתי העובדתי היא לחבר בין המעשה העוולתי לבין הנזק וכך להצביע על תרומתו של הנתבע להתרחשות הנזק. המבחן המקובל לבחינת הקשר הסיבתי העובדתי הוא מבחן הסיבה שאין בלתה (causa sune que non). כך למשל, בדיני החוזים משמש המבחן לצורך קביעה האם ההפרה היא הסיבה בלעדיה לא היה נגרם הנזק ואז ישא המפר באחריות לגרימתו או שמא לא. לפי הכלל המסורתי, כדי לזכות בתביעה נדרש התובע להוכיח בהסתברות של מעל 50% כי ההפרה גרמה לנזק.

בדומה, בדיני הנזיקין הכלל הבסיסי זהה: אם הצליח התובע להוכיח קשר סיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק יזכה במלוא תביעתו, אם לא תידחה תביעתו כולה.

התוצאה היא, אם כן, בינארית, או שהוכח שההפרה גרמה לנזק והתובע יזכה במלוא תביעתו או שלא הוכח כן והתביעה תידחה. בדומה, בדיני הנזיקין הזכאות לפיצוי מותנית בהוכחה, במאזן הסתברויות, שהמעשה העוולתי היה הגורם הסיבתי לקרות הנזק.

לעיתים, מבחן האלמלא איננו מספק מענה מושלם. ניתן להצביע על קטגוריות מרכזיות של מקרים בהם יישום מבחן האלמלא עשוי להוביל לתוצאות לא ראויות ותגרום חוסר צדק לתובעים. מקרים אלו מאופיינים בכך שהדילמה הסיבתית איננה נובעת מיישומו של מבחן הסיבתיות אלא מהעדר יכולת מובנית להוכיח את התקיימותו של הקשר הסיבתי – דילמה זו מכונה כאמור – סיבתיות עמומה.

להמחשת הדילמה ניטול לדוגמה את פרשת מלול. בפרשה זו התובעת, אשה בשבוע ה-26 להריונה, דיממה בביתה עקב היפרדות השליה ומיהרה לפנות לבית חולים. בית החולים השתהה בעריכת ניתוח קיסרי והתינוקת נולדה עם נזקים חמורים. הספק העובדתי שעלה בפרשה זו הוא האם הנזקים שנגרמו לילדה הם תוצאה של ההתרשלות במועד ביצוע הניתוח או שמא הם תוצאה של הפגות. הורי הילדה לא הצליחו להוכיח במאזן הסתברויות שההתרשלות גרמה לנזקים האמורים ועלתה השאלה האם יש לדבוק בכלל הבינארי ובהתאם לדחות את תביעתם.

פרשת מלול היא דוגמה קלאסית לבעיית סיבתיות עמומה במקרי רשלנות רפואית. אך הדילמה מתעוררת בהקשר רחב יותר, הן בדיני נזיקין, והן בשאר ענפי המשפט. חשוב להדגיש כי הייחודיות של מקרים אלו היא בכך שגם מבחן הסיבה בלעדיה אין, וגם המבחנים החלופיים, יורו שלא התקיימה דרישת הסיבתיות ובהתאם שהתובע אינו זכאי לפיצוי. במצבים אלו יש להכריע האם ראוי לדבוק בכלל המסורתי, על-פיו בכדי שיזכה התובע לפיצוי צריך הוא להוכיח במאזן הסתברויות קיומו של קשר סיבתי בין המעשה העוולתי לבין הנזק, או שמא ראוי לאמץ כלים חלופיים, שאינם בינאריים, ולזכות את הנתבע בפיצוי יחסי.

לאורך השנים הוצעו בספרות ובפסיקה כמה כלים אפשריים לפתרון בעיית הסיבתיות העמומה. נדון בכמה מהמרכזיים שבהם.

1. מעבר לכלל הכרעה יחסי

אפשרות אחת, היא לעבור לכלל הכרעה יחסי. על פי חלופה זו, כלל ההכרעה על פי מאזן הסתברויות אינו צריך לשמש במקרים של עמימות סיבתית. במקרים אלו, יש לאמץ כלל יחסי על-פיו בית המשפט אינו מכריע אילו מהגרסאות העובדתיות נכונות אלא פוסק פיצוי בהתאם להסתברות היחסית שטענותיו של התובע נכונות.

כך למשל, כאשר הוגשה תביעה של 10,000 ₪ וביהמ"ש קבע שישנה הסתברות של 30% שמעשהו הרשלני של הנתבע גרם לקרות הנזק, יחויב הנתבע בפיצוי של 3000 ₪ שמשקפים את ההסתברות שטענת התובע נכונה.[9] נקל לראות כי במקרה זה לפי הכלל "הרגיל" לא זכאי התובע לכל פיצוי שכן במקרה זה מאזן ההסתברויות נוטה בבירור לכיוון הנתבע. אפשרות זו מכונה בספרות "גישת הפיצויים החלקיים" או "כלל הכרעה יחסי". יש לציין כי מדובר באפשרות יחסית רדיקלית מאחר שהיא מבקשת להחליף את כלל ההכרעה ולא לפסוק פיצוי יחסי באופן נקודתי.

2. פיצוי בגין פגיעה בסיכוי או בגין הגברת סיכון

אפשרות נוספת היא פסיקת פיצוי בגין פגיעה בסיכוי או בגין הגברת סיכון עליה עמדנו במאמר קודם. דוקטרינה זו מבקשת לדלג על המחסום הסיבתי שנוצר מכלל מאזן ההסתברויות וזאת באמצעות הכרה בראשי נזק חדשים: פגיעה בסיכוי או הגברת הסיכון של התובע. במסגרת הכרה זו, יזכה התובע בפיצוי על עצם הסיכוי שהיה לו ואבד כתוצאה ממעשה הנתבע, אך לא על הנזק שאירע לו בפועל.

ניטול לדוגמה תביעת רשלנות רפואית. נניח שהתובע היה מטופל שנכנס עם סיכויי החלמה של 30% ולאחר מעשה רשלני של הרופא-הנתבע, פחתו סיכויי ההחלמה שלו ל-10%, הוא יוכל על פי דוקטרינה זו לזכות לפיצוי של 20% מנזקו, למרות שלפי הכלל המסורתי אין הוא זכאי לכל פיצוי שכן קיימים 80% שמעשהו הרשלני של הנתבע לא היה הגורם הסיבתי לקרות הנזק. דוקטרינה זו מתונה יחסית שכן היא עדיין דורשת מהתובע להוכיח במאזן הסתברויות קיומו של סיכוי שאבד ולכן היא אינה מבקשת להחליף את כלל ההכרעה אלא להכיר בראש נזק חדש של פגיעה בסיכוי.

3. דוקטרינת הנזק הראייתי

לבסוף, ניתן להשתמש בכלים ראייתיים לפתרון בעיית הסיבתיות העמומה. דוקטרינה מרכזית בהקשר זה היא "דוקטרינת הנזק הראייתי". על-פיה, ניתן להטיל אחריות על הנתבע כאשר התנהגותו העוולתית שללה מן התובע את היכולת להוכיח את נזקו.

דוגמה לכך ניתן למצוא בפרשת הגזזת (ע"א 1535/13 מדינת ישראל נ' איבי (3.9.2015)). בשנות החמישים, עולים ממדינות צפון אפריקה עברו טיפולים והקרנות שנועדו לטפל במחלת הגזזת ובפועל טיפולים אלו הובילו, כך נטען, למחלות שונות לאותם מטופלים. אותם מטופלים ניצבו בפני בעיה קשה: לא היה ניתן לדעת ברמת ההסתברות הנדרשת האם המחלות בהן חלו הן תוצאה של הטיפולים או שמא הן נגרמו מסיבות אחרות. על פי הדוקטרינה ניתן להמשיג את הנזק כך שהתרשלות המדינה באותם טיפולים שללה מהם את הסיכוי להוכיח כיצד נגרמה מחלתו ובהתאם שללה מהם את סיכויי התביעה.

לסיכום:

קיים אתגר משמעותי בהוכחת הקשר הסיבתי במקרים של תביעות בגין רשלנות רפואית.

במהלך השנים התפתחו בפסיקה כמה כלים המסייעים לתובעים להתגבר על אתגר זה ולהצליח בתביעתם. כך, במקרים מסוימים, בית המשפט יעבור לכלל הכרעה יחסי ויפסוק לתובעים פיצוי. כמו כן, דוקטרינת הנזק הראייתי אף היא מסייעת בהעברת הנטל אל כתפי הרופא המתרשל. לבסוף, פגיעה בסיכויי החלמה משמשת מקור לפסיקת פיצוי במקרים של סיבתיות עמומה.

אם נפגעתם מרשלנות רפואית ואתם זקוקים לסיוע בכדי להבין מהם זכויותיכם, הנכם מוזמנים לפנות אלינו ונשמח להעמיד לרשותכם את הידע והנסיון שלנו. 

צרו קשר